通過對2019年4月9日兩高兩部頒布的《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》和2019年7月24日浙江省公檢法頒布的《關于辦理“套路貸”相關刑事案件若干問題的紀要》這兩個“套路貸”規范的比較，可以發現規范之間的表述有很多不一致，造成了司法實踐理解上的諸多困惑。筆者試對其中共同涉及的七個核心問題的相關規范的內在聯系和區別進行簡要分析和解讀，以期為大家準確理解套路貸相關規范提供助益。
一、“套路貸”的概念界定問題
《紀要》：以非法占有為目的，假借民間借貸之名，以低息、無抵押、快速放貸等為誘餌，誘使或者迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”等相關協議，通過收取“家訪費”“調查費”“保證金”“中介費”“行規費”“安裝費”“利息”“砍頭息”等一種或者多種費用，虛增貸款金額、制造虛假給付痕跡、惡意制造認定違約、多平臺借款平賬、毀匿還款證據等一種或者多種方式設置“套路”形成虛假債權債務關系的，屬于“套路貸”。
“套路貸”案件通常伴有非法討債的情形，但不是“套路貸”的構成要素。“套路”多少不影響“套路貸”的認定。沒有使用“套路”的，不屬于“套路貸”。
《意見》：“套路貸”，是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔保”等相關協議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。
司法實踐中，應當注意非法討債引發的案件與“套路貸”案件的區別，犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的，也未使用“套路”與借款人形成虛假債權債務，不應視為“套路貸”。……
解讀
目前，大家基本都認可，“套路貸”不是一個法律概念，也不是一個政策概念。我認為，“套路貸”與“黃賭毒”一樣，是一種犯罪現象的概括性稱謂。
《紀要》和《意見》關于“套路貸”的界定都要求：1.行為人主觀上要具有非法占有的目的。2.客觀上要形成虛假的債權債務。這是兩者共通的地方。《紀要》在概念中對“套路貸”客觀方面的描述更加具體，不過，這些內容在《意見》中第3條關于“套路貸”的常見犯罪手法和步驟中也有詳細展開，因此兩者在這方面沒有太大區別。
但可以看到，《紀要》中認為非法討債情形不屬于“套路貸”的構成要素，而《意見》在概念界定中明顯把“套路貸”的非法討債手段作為概念的組成部分，這就出現了一些區別。
區別在哪呢？在“套路貸”的定性上。《紀要》中的“套路貸”概念只需要行為目的的非法性、債權債務的虛假性，實際上將“套路貸”概念限定在了詐騙型的“套路貸”，將“套路貸”犯罪基本等同于詐騙罪。而《意見》中的“套路貸”，將討債手段作為概念界定中的重要組成部分。由于討債手段會直接影響財產的轉移占有，并且在財產性犯罪中實施不同手段非法占有他人財產的定性并不一樣，所以“套路貸”最終的定性可以是詐騙罪，也可以是敲詐勒索罪、搶劫罪等其他侵犯財產型的犯罪。
二、“套路貸”的罪與非罪問題
《紀要》：以非法占有為目的，是“套路貸”的本質屬性。在“套路貸”案件中，只要有“套路”，就可認定非法占有目的。
行為人收取名目繁多的費用，虛增貸款金額、故意設置不平等條款等明顯不符合民間借貸習慣，無論對方是否明知，均不影響行為人非法占有目的的認定。
《意見》：“套路貸”與平等主體之間基于意思自治而形成的民事借貸關系存在本質區別，民間借貸的出借人是為了到期按照協議約定的內容收回本金并獲取利息，不具有非法占有他人財物的目的，也不會在簽訂、履行借貸協議過程中實施虛增借貸金額、制造虛假給付痕跡、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等行為。
解讀
非法占有目的是“套路貸”的本質屬性，也是“套路貸”與民間借貸區別的根本標志，這一點《紀要》與《意見》是一樣的。
《紀要》關于“在‘套路貸’案件中，只要有‘套路’，就可認定非法占有目的”的這一規定，是引起爭議的一個重要條款。爭議的原因在哪？主要在于：一是“套路”本身千變萬化，范圍沒法準確界定，導致法律規范的不確定性。二是“套路”在性質上可能是合法的、善意的，這些套路就不應該認定為犯罪。這一表述，如果機械理解，就會變成只要有套路，不管什么套路就可認定行為人有非法占有的目的，這會不當的擴大打擊范圍。我認為，《紀要》規定的“套路”是打上引號的，理解上應該指的是那些非法的、惡意的套路。
上述《紀要》中的第二款也是引起爭議的一個重要條款。但如果仔細分析，第二款后半句“無論對方是否明知，均不影響行為人非法占有目的的認定”這句話本身沒有問題，因為行為人自己的非法占有目的當然不受對方的影響。但如果進而認定為詐騙罪，就會產生問題。因為詐騙罪不僅要看主觀有無非法占有的目的，還要看客觀，客觀上需要對方被騙，對方如果明知行為人是騙他而處分財產，就不能認定行為人為詐騙罪。
根據《意見》的規定，“套路貸”與平等主體之間基于意思自治而形成的民事借貸關系存在本質區別，也即基于意思自治形成的民間借貸不是“套路貸”。《意見》中規定的行為人實施虛增借貸金額、制造虛假給付痕跡、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等欺詐、脅迫的行為，都是可能導致對方意思不自治的行為，因此，可以推定行為人具有非法占有的目的。所以在理解《紀要》第二款前半句時，也應該關注行為人的行為是否會導致對方意思表示不自治，而不是看是不是符合民間借貸習慣。因為民間借貸習慣本身是個不確定概念，目前也沒有好與壞、合法與非法的界分。從《紀要》規定看，行為人“虛增貸款金額、設置不平等條款”實際上是一種欺詐行為，從而可以推出具有非法占有的目的，并進而認定為犯罪。但如果行為人收取名目繁多的費用，或簽訂多倍借條，對方完全清楚明知內容意義而自愿接受，就應該認為雙方屬于意思自治的民間借貸關系。如有糾紛，應按民事糾紛處理。
三、“套路貸”的定性問題
《紀要》：具備“套路貸”的構成要素，設置各種“套路”騙取他人財物的，以詐騙罪論處。
“套路貸”一般以合同形式表現，但不應以合同詐騙罪論處。詐騙不成，反被對方所騙的，不影響詐騙罪的認定。
《意見》：實施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現為以非法占有為目的，通過虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪處罰；……。
解讀
“套路貸”的定性與前面關于“套路貸”的概念界定有密切關系。《紀要》因為界定的時候將“套路貸”基本限定為詐騙型“套路貸”，所以基本以詐騙罪定性。并且，《紀要》排除了合同詐騙罪的定性，這一點與《意見》相同。
但從《意見》可以明顯看出，“套路貸”不一定認定為詐騙罪，要從整體上對行為進行評價定性。也就是要根據行為人非法取得他人財產的具體手段方式，確定罪名。如果采用明顯的暴力或者威脅手段，最后非法占有他人錢財的，可以定性為敲詐勒索和搶劫等罪名。
需要注意的一種情形是，行為人在非法占有目的的支配下，既有虛構事實隱瞞真相的詐騙行為，又有威脅、要挾的脅迫行為，最后取得被害人錢財的如何定性？我認為，應看取得錢財的核心行為是什么。如果以詐騙取得，定詐騙，如果以敲詐勒索取得，定敲詐勒索。
四、“套路貸”的數罪并罰問題
《紀要》：實施“套路貸”過程中，行為人以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞全部或者部分真相，通過訴訟、仲裁等手段，騙取他人財物的，以詐騙罪定罪處罰。
實施“套路貸”過程中，行為人針對同一人實施敲詐勒索、強迫交易、搶奪、搶劫、尋釁滋事等侵財型手段非法占有他人財物的，一般以牽連犯擇一重罪處罰；針對不同人的，一般應數罪并罰。
實施“套路貸”過程中，行為人通過實施故意殺人、故意傷害、綁架、非法拘禁、尋釁滋事等非侵財型手段非法占有他人財物的，一般應數罪并罰。
《意見》：……。對于在實施“套路貸”過程中多種手段并用，構成詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強迫交易、搶劫、綁架等多種犯罪的，應當根據具體案件事實，區分不同情況，依照刑法及有關司法解釋的規定數罪并罰或者擇一重處。
解讀
此處《紀要》第一款中的“套路貸”，如果隱瞞全部事實，既符合詐騙罪又符合虛假訴訟罪，則按詐騙罪定罪處罰，這一規定符合兩高《關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規定。有爭議的是隱瞞部分事實的情形。有觀點認為，隱瞞部分事實提起虛假訴訟，都不構成虛假訴訟罪，怎么還可能構成詐騙罪？我認為，如果隱瞞部分事實，雖然不構成虛假訴訟罪，但虛假訴訟行為事實上可以視為詐騙罪的客觀手段，就可以直接認定為詐騙罪，只是不存在數罪并罰的問題。所以《紀要》這一規定沒有太大問題。
從《紀要》的后兩款可以看出，其基本以是否侵犯同一法益作為認定牽連犯的標準。侵犯同一法益的，以牽連犯擇一重罪處罰。如針對同一人實施詐騙、敲詐勒索、搶劫、包括尋釁滋事中的強拿硬要，都是侵犯財產性法益，按牽連犯擇一重處理。侵犯不同法益的，如對同一人實施虛構債權債務的詐騙，又在討債階段實施非法拘禁的，因為既侵犯財產權益，又侵犯人身權益，法益不同，數罪并罰。這里需要注意的是尋釁滋事，既可能侵犯財產法益，又可能侵犯其他法益，所以根據侵犯法益的不同，處理是不同的。
而《意見》在數罪并罰問題上沒有具體展開，只是宏觀上作了提示性規定。從這一點而言，《紀要》更加具體明確，可操作性強，很大程度上解決了“套路貸”在各種行為都有的情況下定性難的問題。但在理論上，牽連犯到底如何認定，牽連關系是否可以以法益為標準，上述情形是認定為牽連犯擇一重處理還是應該數罪并罰，仍然值得探討。不可否認的是，《紀要》為理論中研究牽連犯提供了實踐樣本。
五、“套路貸”的共同犯罪問題
《紀要》：明知他人實施“套路貸”，幫助制定相關格式文本、傳授如何制造虛假債務證據的方法或者提供其他幫助的，符合共同犯罪相關規定的，以詐騙罪共犯論處。
僅參與采用非法手段討債或以虛假事實提起訴訟、仲裁，構成犯罪的，以其具體行為構成的相關犯罪論處。
《意見》：對明知他人實施“套路貸”犯罪，具有以下情形之一的，以相關犯罪的共犯論處，但刑法和司法解釋等另有規定的除外：
（1）組織發送“貸款”信息、廣告，吸引、介紹被害人“借款”的；
（2）提供資金、場所、銀行卡、賬號、交通工具等幫助的；
（3）出售、提供、幫助獲取公民個人信息的；
（4）協助制造走賬記錄等虛假給付事實的；
（5）協助辦理公證的；
（6）協助以虛假事實提起訴訟或者仲裁的；
（7）協助套現、取現、辦理動產或不動產過戶等，轉移犯罪所得及其產生的收益的；
（8）其他符合共同犯罪規定的情形。
解讀
在共犯的主觀故意方面，《紀要》和《意見》都規定的是“明知”。明知不同于通謀。明知強調的是幫助者對于被幫助者實施犯罪的明知。在理論上，包含被幫助者不知道受到幫助者的幫助這種情形，也即所謂的片面共犯。在片面共犯中，提供幫助的人可以按被幫助者實施犯罪的共犯處理，但被幫助者不構成共同犯罪。如果兩者要一起構成共同犯罪，則仍然應該強調兩者要有共同的犯罪故意，也即兩者要通謀，這是共同犯罪故意理論的基本要求。
關于“明知他人實施‘套路貸’犯罪”的判斷，應當結合行為人的認知能力、既往經歷、行為次數和手段、與同案人、被害人的關系、獲利情況、是否曾因“套路貸”受過處罰、是否故意規避查處等主客觀因素綜合分析認定。也就是主要根據客觀事實和行為人的認知能力來認定主觀故意。
此外，這里需要準確理解《意見》中關于“刑法和司法解釋等另有規定的除外”這一規定。我認為，這一規定主要指的是那些在理論上可以按照共同犯罪處理，但刑法和司法解釋已經將其單獨規定為犯罪的情形。如《意見》中所列的組織發送“貸款”信息、廣告，吸引、介紹被害人“借款”的情形，如果是在信息網絡中實施，則可能直接構成幫助信息網絡犯罪活動罪，而不按照“套路貸”犯罪的共犯處理。
六、“套路貸”的犯罪數額及既未遂問題
（一）犯罪數額的認定
《紀要》：在認定“套路貸”犯罪數額時，應準確把握“套路貸”犯罪非法占有他人財物的本質特征，予以整體否定性評價。
實施“套路貸”違法犯罪行為所產生的“利息”“砍頭息”，雖然表現形式是利息，但實質是以非法占有為目的，假借民間借貸之名所產生的違法犯罪所得，均應計入犯罪數額。
“虛高債務”和以“利息”“砍頭息”“保證金”“中介費”“家訪費”“調查費”“服務費”“安裝費”“違約金”等名目約定的費用，均應計入犯罪數額。……。
《意見》：在認定“套路貸”犯罪數額時，應當與民間借貸相區別，從整體上予以否定性評價，“虛高債務”和以“利息”“保證金”“中介費”“服務費”“違約金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的財物，均應計入犯罪數額。
解讀
《紀要》與《意見》對“套路貸”行為都是從整體上予以否定性評價。由此，各種名目的費用都被認為是違法犯罪所得，都計入犯罪數額。
（二）本金的處理
《紀要》：行為人實際給付的“本金”，應視為實施“套路貸”的犯罪工具予以沒收或追繳，但不計入犯罪數額。
如果被害人從行為人處收到的“本金”數額大于其后來實際交給行為人“利息”“費用”等累計的金額，則差額部分可以從被害人處追繳。在案件偵查過程中，公安機關應注重追繳差額部分。
《意見》：犯罪嫌疑人、被告人實際給付被害人的本金數額，不計入犯罪數額。
……。有證據證明是犯罪嫌疑人、被告人為實施“套路貸”而交付給被害人的本金，賠償被害人損失后如有剩余，應依法予以沒收。
解讀
關于本金的定性，《紀要》將其定性為犯罪工具，《意見》沒有明確認定為犯罪工具，而是認為是犯罪所用之物，都應予以沒收，并且都不計入犯罪數額，兩者在規范的實質內涵上沒有本質區別。
（三）既遂未遂數額的認定
《紀要》：……。已經被行為人實際占有的，以相關犯罪既遂論處；尚未實際占有的，可按相關犯罪未遂論處。
如果行為人采用掩蓋被害人已歸還部分借款的事實，以借貸合同上借款金額提起訴訟、仲裁的，被害人已歸還的部分借款金額應視為詐騙犯罪既遂的數額。借貸合同上借款金額不計入犯罪數額，但超過借貸合同金額的“利息”應當計入犯罪數額。如果行為人已經非法占有相應“利息”，則利息計入詐騙犯罪既遂數額；如果尚未非法占有相應“利息”，則“利息”計入詐騙未遂數額。
《意見》：已經著手實施“套路貸”，但因意志以外原因未得逞的，可以根據相關罪名所涉及的刑法、司法解釋規定，按照已著手非法占有的財物數額認定犯罪未遂。……。
解讀
關于犯罪數額既未遂的問題，《紀要》與《意見》在認定標準上沒有本質區別。只不過《紀要》規定的更細了。《紀要》第二款規定的實際上是以非法占有為目的實施的虛假訴訟行為，本質上是個詐騙行為，按照詐騙罪的既遂未遂標準認定即可。
七、“套路貸”的寬嚴相濟問題
（一）從嚴處罰
《紀要》：行為人實施“套路貸”造成被害人或者特定關系人自殺、死亡、精神失常或為償還虛高債務而實施違法犯罪活動等嚴重后果的，對行為人酌情從重處罰。
多個行為人實施“套路貸”造成同一被害人或特定關系人自殺、死亡、精神失常、為償還虛高債務而實施違法犯罪活動等嚴重后果，若能確定具體行為人的，對相關行為人酌情從重處罰；若不能確定具體行為人的，對全部行為人酌情從重處罰。
《意見》：以老年人、未成年人、在校學生、喪失勞動能力的人為對象實施“套路貸”，或者因實施“套路貸”造成被害人或其特定關系人自殺、死亡、精神失常、為償還“債務”而實施犯罪活動的，除刑法、司法解釋另有規定的外，應當酌情從重處罰。
解讀
在從嚴處罰方面，《紀要》與《意見》在行為人實施“套路貸”造成被害人或特定關系人嚴重后果情況下的從嚴處罰的規定是一樣的。但《意見》中從嚴處罰的范圍更為廣泛，對于一些特殊對象實施“套路貸”也體現要從嚴處罰。
值得注意的是，《紀要》第二款規定的“若不能確定具體行為人的，對全部行為人酌情從重處罰”，在一定程度上有違有利于被告人、疑罪從無的刑法、刑訴法原則。我認為，多個行為人實施“套路貸”造成嚴重后果，在原則上應該從重，但不是無差別的都體現從重。此種情形，比較合理的處理是，對這些行為人中的首要分子或主犯酌情從重；對于不是首要分子的，從犯的，不應從重，以體現罪責刑相適應。
（二）從寬處罰
《紀要》：對于“套路貸”相關犯罪的主犯、“保護傘”或采用虛假訴訟手段實施“套路貸”的，要從嚴懲處；對從犯、特別是被動參與“套路貸”犯罪、年紀較輕且犯罪情節較輕或認罪態度好的，要從寬處罰。
認罪認罰從寬處罰是寬嚴相濟刑事政策的一個重要方面，認罪認罰一般應從寬處罰；但認罪認罰是否從寬及從寬的幅度要綜合考量。
《意見》：在堅持依法從嚴懲處的同時，對于認罪認罰、積極退贓、真誠悔罪或者具有其他法定、酌定從輕處罰情節的被告人，可以依法從寬處罰。
解讀
在從寬處罰方面，雖然《紀要》與《意見》的諸多表述不一致，但在規范內涵上沒有本質區別。
窮案理、盡人事！——周立波
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作者簡介
周立波，網絡犯罪辯護部主任；華東政法大學刑法學碩士、博士；浙江財經大學東方學院講師；浙江省律師法學會理事；浙江省案例法學會理事；杭州市律師協會刑法專業委員會委員；杭州市網絡犯罪研究中心學術委員會委員；杭州市司法局時事點評專家庫成員；浙江省律師協會特約撰稿人。
從事律師工作以來，先后辦理眾多疑難復雜刑事案件，經驗豐富、效果顯著，辦案成功率高。尤其擅長辦理各類新型疑難復雜案件，在網絡犯罪、經濟犯罪領域辦案成效顯著。其中，眾多案件獲無罪撤案、不予逮捕、無罪不起訴、重罪改輕罪、重刑改輕刑、緩刑等處理。
執業同時為高校法學教師，主講《刑法學》《刑事辯護》《刑法經典案例研習》《經濟法學》等課程。曾在浙江省海寧市人民法院掛職，任刑庭助理審判員。多次接受《浙江法制報》《都市快報》等新聞媒體采訪。已在《華東政法大學學報》《法治研究》《浙江律師》等法學類、律師類核心期刊發表論文20余篇，在各類網站、微信公號發表高質量時事評論類文章40余篇，是一名理論功底深厚、實務經驗豐富的學者型律師。
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